工商

最新法令動態﹝94.12﹞

報告單位：研發部
95/01/26

一、董監提名人數以生效章程為準

一、公司召開股東會，如同時列有董監事選舉議案及修正章程變更董監事人數議案時，董監事應選名額，應依下列情形判斷：

（一）公司依公司法第一百九十二條之一或第二百十六條之一規定，採董監事候選人提名制度，不問是否依同法第一百七十七條之一規定，採行書面或電子方式行使表決權，均以公告時已生效章程之董監事人數為準。

（二）如未採董監事候選人提名制度，但採行書面或電子方式行使表決權者，以發召集通知時已生效章程之董監事人數為準。

（三）如未採董監事候選人提名制度，亦未採行書面或電子方式行使表決權，即採親自或委託出席行使表決權者，則以修章後新章程董監事人數為準。

二、又公司依公司法第一百九十二條之一或第二百十六條之一規定，公告董監事應選名額時，該名額須由董事會事先予以確定，不得仍依章程規定為「Ο人至Ο人」。

（經濟部九四、一一、三０經商字第０九四０二四二六二九０號令）

二、從屬公司之無表決權認定

一、按公司法第179條第2項規定：「……有左列情形之一者，其股份無表決權：

公司依法持有自己之股份。二、被持有已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之從屬公司，所持有控制公司之股份。三、控制公司及其從屬公司直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額合計超過半數之他公司，所持有控制公司及其從屬公司之股份」。該項第2款及第3款規定，係94年6月22日公布增訂，旨在防止公司之間因交叉持股所衍生表決權之流弊，如從屬公司在控制公司之股東會行使表決權時，實際上與控制公司本身就自己之股份行使表決權無異，此與公司治理原則有所違背，故有限制其行使表決權之必要；又控制公司及其從屬公司再轉投資之其他公司持有控制公司及其從屬公司之股份，亦同納入規範。依此，具體個案，以該條規定為判斷。

二、公司法第179條之控制公司與從屬公司，係以持有已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數為斷，與同法第369條之2第2項及第369條之3規定，係屬二事，合予敘明。

（經濟部九四、一二、二經商字第０九四０二一八七四００號函）

三、非董事會召集之股東會，無適用股東會提案

按公司法於94年6月22日修正公布增訂第172條之1，其立法意旨係鑒於公司法第202條規定，公司業務之執行，除公司法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，將公司之經營權及決策權，多賦予董事會。如股東無提案權，則許多不得以臨時動議提出之議案，除非董事會於開會通知列入，否則股東無置喙之餘地。為使股東有參與公司經營之機會，爰參考外國立法例，賦予股東提案權。又觀諸其中第4項及第5項規定，業將股東提案之審查權及對於未列入議案之原因說明義務，賦予董事會。是以，非由董事會召集之股東常會，尚無公司法第172條之1規定之適用問題。

（經濟部九四、一二、二經商字第０九四０二一八七三九０號函）

四、公司組織申請營利事業登記所使用之印鑑，乃稅捐單位之審查範疇

一、關於貴府所詢疑義，本部前於本（94）年4月28日以經商字第09402054390號函請財政部釋疑，該部曾於同年5月4日以台稅字第09400198310號函詢本部「公司登記之印鑑章」之法令依據、目的及效力，而本部函告係為公司登記主管機關審核公司登記案件時核對之依據，尚非公司登記事項。該部遂於本（94）年11月23日以台財稅字第09400584130號函復本部略以：「民眾申請營利事業登記，其申請書所蓋用公司及負責人印章是否應與公司登記之印鑑章相符乙節，本部尚無意見」，合先敘明。

二、按加值型及非加值型營業稅法第28條規定：「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之」。準此，公司組織於辦妥公司登記後，應向主管稽徵機關申請營業登記。惟依行政院頒定之營利事業統一發證辦法之規定，營業登記存在於營利事業登記之內，而公司組織依本辦法辦理營利事業登記，其本質仍為加值型及非加值型營業稅法之營業登記。

三、查公司組織因無商業登記法之適用，商業單位則無庸審查商業法令規定之事項，惟依營利事業統一發證辦法第4條第2項規定，營利事業登記聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理。是以，受理公司組織之營利事業登記之案件，商業單位應分送各該管單位簽核，因其申請之本質為營業登記，則其申請所使用之印鑑，乃屬稅捐單位審查事項，至是否應為公司登記所使用之印鑑或其他印鑑，乃稅捐單位之職權範疇，商業單位僅依聯合作業中心之各該管單位之簽核意見辦理。

（經濟部九四、一二、七經商字第０九四００二０九六四０號函）

五、收購

財政部函略以：依企業併購法第34條第2項規定：「依前項5款規定記存土地增值稅後，被收購公司於收購土地完成移轉登記日起3年內，轉讓該對價取得之股份致持有股份低於原收購取得對價之65%時，被收購公司應補繳記存之土地增值稅；該補繳稅款未繳清者，應由收購公司負責代繳。」所稱轉讓，並未限定其轉讓對象為何人，又公司法人具有法律上之獨立人格，是以，被收購公司如因減資而將對價取得之股份轉讓予其股東，抑或轉讓予其新設之公司，均難謂該股份並未移轉，而排除該規定之適用。

（財政部九四、十二、八台財稅字第０九四０四五八０五三０號）

六、所謂「不及改選」之定義

一、公司法第195條第2項規定：「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。但主管機關得依職權限期令公司改選；屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任。」所謂「不及改選」，係以董事任期屆滿，公司是否選出新任董事為斷，至原因為何，尚非所問。

二、另所詢得否對法人指派擔任代表之人，主張暫停職務執行一節，按公司法尚無「暫停職務執行」一詞，所詢涉及具體個案，如有爭議，應循司法途徑解決。

（經濟部九四、一二、八經商字第０九四０二一八八六００號函）

七、公司之營利事業登記案件，商業單位僅須依本辦法第4條第2項規定，分送各該管單位簽核

依營利事業統一發證辦法第2條及第12條規定，公司組織依法辦理公司登記後，應依本辦法之規定辦理營利事業登記。而公司組織因無商業登記法之適用，商業單位則無庸審查商業法令規定之事項。至關於旅館業管理規則第5條規定同一營業處所不得為二家旅館或其他住宿場所共同使用之規定，乃旅館業主管機關之審查事項，並非商業單位審查之事項。是以，受理公司組織之營利事業登記之案件，商業單位僅須依本辦法第4條第2項規定，分送各該管單位簽核，再依聯合作業中心之各該管單位之簽核意見辦理。

（經濟部九四、一二、九經商字第０九四０二一九一七七０號函）

八、名稱類似之處

按商業登記法第28條第1項規定，商業在同一直轄市或縣（市），不得使用相同或類似他人已登記之商號名稱，經營同類業務。又行政機關撤銷原處分，係以行政處分違法或不當為前提。具體個案如何之處，請本於職權逕為卓處。

（經濟部九四、一二、九經商字第０九四００二一０七三０號函）

九、遺產稅未繳清前，不得分割遺產

一、按民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；又同法第828條第2項規定公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。準此，商業登記法施行細則第11條乃明定，商業繼承之登記，應由合法繼承人全體聯名申請，合先敘明。

二、復按法務部81 年 12 月 8 日(81) 法律字第18462號函釋略以：「公同共有人之同意，無論係明示或默示或於行為當時同意，或於事前預示或於事後追認均無不可，亦不以文書證明為必要，凡能證明公同共有人已為同意即可」。是以，倘能證明未於申請書具名之合法繼承人已為同意者，自得為准為商業之繼承登記；倘合法繼承人不為同意之表示者，允屬私權糾紛，宜循司法途徑解決。

三、另遺產稅未繳清前，不得分割遺產、交付遺贈或辦理移轉登記，遺產及贈與稅法第8條定有明文。準此，被繼承人之商業出資額分割予繼承人時，應依遺產及贈與稅法第42條規定，通知當事人檢附稽徵機關核發之稅款繳清證明，或核定免稅證明書或不計入遺產總額證明書或不計入贈與總額證明書，或同意移轉證明書之副本；其不能繳附者，不得逕為移轉登記，併為敘明。

（經濟部九四、一二、一四經商字第０九四００二一二三五０號函）

十、營業合併登記

一、按商業登記法施行細則第10條第2項所稱之營業合併，應指二商業之營業結合而成為一商業，該二商業，其一為存續商業，另一為消滅之商業。而消滅之商業因合併而消滅，自無變更名稱為存續商業名稱之問題。倘存續商業有設置分支機構之需者，則應為分支機構設立登記之申請。又商業有商業會計法之適用。

二、然營業合併後存續商業之資本額應否增加，應視商業依據商業會計法相關法令、一般公認會計原則等從事商業會計事務之處理及據以編制財務報表，其資本額有否需要增加而定。至其所營業務之登記，應以存續商業所擬經營者為登記，所營業務有變更者自應為變更登記。

（經濟部九四、一二、一四經商字第０九四０二一九三四一０號函）

十一、創立會決議董監報酬

按股份有限公司經理人之報酬，依公司法第29條第1項第3款之規定，係屬董事會之職權，應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，所詢疑義，仍請依本部94年10月11日經商5字第09402149530號函辦理；另公司採募集設立者，其創立會之位階與股東會相同，設立時有決議董事、監察人報酬之需要，由創立會決議之，尚屬可行。

（經濟部九四、一二、一五商字第０九四０二四二八六八０號）

十二、資本公積與庫藏股交易註銷保留盈餘無涉

按企業併購法第30條第4項規定：「公司依前條規定與他公司進行股份轉換者，其未分配盈餘於轉換後，雖列為他公司之資本公積。但其分派不受公司法第241條第1項之限制」。是以，貸記資本公積之股份轉換前未分配盈餘，依前揭規定分派現金股利，尚無疑義；另上開規定之資本公積，係屬股本溢價性質，仍應作資本公積之使用，尚與庫藏股交易註銷之保留盈餘科目無涉，自不得為庫藏股交易註銷沖抵「保留盈餘」之對象。

（經濟部九四、一二、一五商字第０九四０二四二八六七０號）

十三、董監事報酬與酬勞係屬二事

按公司盈餘之分派，分為股息及紅利，而登記實務上，紅利又分為股東紅利、員工紅利、董監事酬勞。是以，董監事酬勞，屬盈餘分派之範疇。至董監事報酬，則指董事、監察人為公司服務應得之酬金，屬公司法第196條、第227條之範疇。是以，報酬與酬勞，係屬二事，先為敘明。所詢已解任監察人請求核發監察人酬勞一節，按個別監察人得否分派酬勞，允屬公司內部自治事項，如有爭議，宜循司法途徑解決。

（經濟部九四、一二、二六商字第０九四０二一九九六七０號）

十四、保證責任應由公司負責

按公司法第16條第1項規定：「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。」準此，公司如符合「其他法律或公司章程規定得為保證」之規定，自得為保證人。又公司如得為保證，其保證責任應由公司負責，而非由代表人承擔。所詢擔任契約保證人之公司，其代表人與契約當事公司之代表人為同一人之情形，與公司法第16條第1項規定，係屬二事。

（經濟部九四、一二、二七經商字第０九四０二二０二九一０號函）

註：本項決議中有關「保證業務」，現行法改為「公司章程規定得為保證」。

十五、監察人以利害關係人向法院聲請選派清算人

按公司法第324條規定：「清算人於執行清算事務範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同」。是以，清算中之公司，以清算人負責執行清算相關事務，包括召集股東會之權限及義務；又公司為社團法人，依民法第42條第1項規定：「法人之清算，屬於法院監督，法院得隨時為監督上必要之檢查及處分」。本案監察人既依公司法第323條第2項規定聲請法院解任清算人，自得依同法第322條第2項規定，監察人以利害關係人向法院聲請選派清算人。

（經濟部九四、一二、二八經商字第０九四０二二０二四四０號函）

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