工商

最新法令動態﹝96.02﹞

一、收回特別股

一、按公司法第158條規定，公司發行之特別股，得以盈餘或發行新股所得股款收回之，係屬列舉規定，自不得以盈餘或發行新股所得股款以外之方式收回特別股。前經本部90年8月20日商字第09002180030號函釋在案。

二、股東會決議分派盈餘後，有關分派之股息及紅利部分為應付股利即應列入負債，不得作為收回特別股之用。至於所餘之未分派盈餘，始得作為收回之用。

三、公司依公司法第158條規定以盈餘或發行新股所得股款收回特別股，如使用盈餘收回仍有不足時，亦得使用發行新股所得股款，即現金增資發行新股或因應員工認股權憑證所發行新股之股款或可轉換公司債轉換為股份之股款收回之，並以特別股發行後所發行之新股股款為限。

（95.9.13經商字第09502131660號函）

二、法人股東經法院宣告破產其股權之計算

經洽准司法院秘書長95年9月27日秘台廳民二字第0950018223號函略以：「…該公司雖因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權（破產法第75條），惟其所有權並不因而喪失。是故，於該公司所有財產經處分、分配完畢前，尚難認其公司法人之人格，已因宣告破產而當然歸於消滅；應類推適用公司法第25條規定，於其財產處理之範圍內，視為尚未解散，仍可為權利義務之主體，惟就應屬破產財團之財產，應由破產管理人管理、處分之。本件國產汽車股份有限公司經宣告破產後，並不因而喪失其所有高雄汽車企業股份有限公司之股權，僅該股權應由破產管理人管理、處分。…」是以，本件如係國產汽車股份有限公司之破產管理人行使該股東權，參加高雄汽車企業股份有限公司股東會者，其表決權仍應予計算。

（95.10.3經商字第09502145220號函）

三、股東自益權

依公司法規定，股東為自己利益而得行使之權利（自益權），有盈餘分派請求權、賸餘財產分派請求權及股份收買請求權等。至股東為自己利益要求編列股東聯誼預算者，尚非法之所許。所詢股東會決議是否適法一節，允屬司法機關認事用法之範疇。

（95.10.11經商字第09502145540號函）

四、董事競業禁止

按公司法第32條規定：「經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類之業務。但經董事或執行業務股東過半數同意者，不在此限」；又同法第209條第1規定：「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容，並取得其許可」。以上競業禁止規定，除其他法律有特別規定外，其是否涉及公開發行公司，或公司指派董事或經理人擔任其轉投資事業之董事或經理人，要非所問。至於所稱公司營業範圍內之行為或經營同類之業務，係指其所為之行為（業務）屬於章程所載之公司所營事業中為公司實際上進行之事業，並包括公司業已著手準備或只是暫時停止之事業在內。至於具體個案是否有競業情形，允由法院本於權責認定。

（95.10.12經商字第09500626690號函）

五、董事會因緊急情事之召集

按公司法第204條規定：「董事會之召集，應載明事由，於7日前通知董事及監察人。但有緊急情事時，得隨時召集之」。旨在規定董事會之召集通知方式，應訂於7日以前，並載明事由，俾使各董事能預先準備，集思廣益。又依該條所謂「緊急情事」，係指事出突然，又急待董事會商決之事項而言，其但書規定「有緊急情事，得隨時召集之」，乃指有緊急情事時，得不於7日前通知召集。而遇有緊急情事得否以書面通知，應視公司章程有否明定為斷。至於董事會之召集是否為緊急情事及其召集程序是否有效，允屬司法認事範疇，如有爭議，宜循司法途徑處理。

（95.10.12經商字第09502145290號函）

六、實收資本額並不計入法定盈餘公積之數額

按公司法第211條第1項規定，公司虧損達實收資本額二分之一時，董事會應即召集股東會報告。所謂「實收資本額」係指實際收足股本之數額，而「法定盈餘公積」係公司依法自盈餘之指撥者，其與「實收資本額」尚非一事。是以，實收資本額並不計入法定盈餘公積之數額。

（95.10.24經商字第09502153990號函）

七、母公司受配子公司清算之財產，不得再分配予該公司股東

按本部92年12月9日經商字第09202246000號函釋，係指「母公司持有百分之百股份之子公司，因子公司辦理解散登記進行清算，並就帳上之長期投資－母公司發行之股票為剩餘財產，直接分配予母公司。母公司可參照公司法第167條第2項後段規定，毋庸召開股東會決議，逕行辦理減資變更登記」。是以，子公司解散清算所剩餘財產，直接分配予母公司，允屬母公司之庫藏股，非屬其盈餘，自不得再分配予該公司股東。又公司章程規定資本額，如屬授權資本之分次發行情形，未涉及章程變更，自毋庸修正章程。

（95.10.26經商字第09502150220號函）

八、公司清算完結分派賸餘財產

股份有限公司即將清算完結，因部分股東失聯，無法將其應分派款項發放股東一節，可將該股東應得之分配款提存於法院。至於有否其他方式處理，按法人之清算，屬於法院監督職權（民法第42條第1項規定參照），本案亦可洽管轄法院之建議辦理。

（95.10.26經商字第09502154370號函）

九、經理人兼任問題

一、按公司法第29條第1項第3款規定，股份有限公司之經理人，係由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意委任。同法第192條規定，董事係由股東會就有行為能力之人選任之，董事為董事會之構成員，透過董事會決定公司業務之執行；另董事長係對外代表公司。綜上，公司法規定之董事與經理人允屬不同，先為敘明。

二、次按公司法第32條規定：「經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類之業務………」。旨在規範經理人競業之禁止，但不及於董事。而依同法第209條第1項規定：「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容，並取得其許可」，該條項所稱「公司營業範圍內之行為」，係指其所為之行為屬於章程所載之公司所營事業中為公司實際上進行之事業，並包括公司業已著手準備或只是暫時停止之事業在內。具體個案是否涉有競業情形，允由法院本於權責認定。又依該條第5項規定：「董事違反第1項規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得。但自所得產生後逾1年者，不在此限」，併為敘明。

（95.10.31經商字第09502156510號函）

十、公司變更負責人等法人人格不受影響

有關公司變更負責人、公司名稱及股東，公司之法人人格並不受影響。

（95.11.9經商字第09502431000號函）

十一、買回之庫藏股轉讓與自然人之員工

按公司法第167條之1第2項規定：「前項公司收買之股份，應於3年內轉讓於員工，屆期未轉讓者，視為公司未發行股份，並為變更登記。」法條所稱員工，係指自然人；而由員工組成之職工福利會，或係法人組織或係非法人團體型態或係其他組織型態，二者尚有不同。又公司依上開規定買回之庫藏股，僅能轉讓於員工，尚不得捐贈給公益團體或基金會。倘3年屆滿未轉讓於員工者，視為公司未發行股份，應辦理減資變更登記。

（95.11.14經商字第09500174750號函）

十二、董事會之召集

按公司法第203條第1項及第2項前段規定：「每屆第1次董事會，由所得選票代表選舉權最多之董事召集之。每屆第1次董事會應於改選後15日內召開之……」。意指改選後第1次董事會，可由當選權數最高之董事，於改選後15日內召開之。惟得選票代表選舉權最多之董事，未於限期內召集董事會時，依同條第5項規定，得由五分之一以上當選之董事報經主管機關許可，自行召集。

（95.11.15經商字第09502164340號函）

十三、臨時管理人之報酬，由法院決定

公司法第208條之1規定：「董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為。前項臨時管理人，法院應囑託主管機關為之登記。臨時管理人解任時，法院應囑託主管機關註銷登記。」至有關臨時管理人之報酬，公司法尚無明文，法院得決定之。

（95.12.4經商字第09502171250號函）

十四、臨時管理人之選任與解任，允屬法院職權

按公司法第208條之第1項及第3項規定：「董事會不為或不能行使職權時，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為……臨時管理人解任時，法院應囑託主管機關註銷登記」。是以，臨時管理人之選任與解任，允屬法院職權，臨時管理人之辭任亦自應向法院為之。

（95.12.11經商字第09502168730號函）

十五、計算融資金額係以累計計算

按公司法第15條第1項第2款規定：「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：…二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。」貸與企業依上開規定計算融資金額是否超過其淨值百分之四十時，應以融資金額累計計算之，倘貸款中有已清償完畢者，不予計入。具體個案，請依上開規定辦理。

（95.12.27經商字第09500191240號函）

十六、其他全體股東過半數之同意之意涵

按公司法第102條規定：「每一股東不問出資多寡，均有一表決權。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。」又同法第111條第1項規定：「股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人。」條文所稱「其他全體股東過半數之同意」，係指扣除擬轉讓出資之股東後，其餘股東表決權過半數之同意。

（96.1.3經商字第09502182010號函）

十七、依照外國法律組織登記之公司，無本條適用

按公司法第185條第1項第3款規定，公司受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響者，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之。惟如進行轉（受）讓營業或財產之公司，均屬依照外國法律組織登記之公司，基於公司法尚無域外效力，故無上開規定之適用。

（96.1.3經商字第09502180490號函）

十八、公司登記事項之形式審查

一、按最高行政法院92年度判字第833號判決要旨：「…公司法有關之公司變更登記，係採形式書面審查，主管機關對於登記之申請，僅須就公司所提出之申請書 審核，倘符合公司法之規定，即應准為登記，倘已准予登記後，如發現股份有限公司之決議有程序上違法事項，則須俟股東依行為時公司法第190條訴請其撤銷其決議判決確定後，始得由主管機關撤銷該項登記…」。是以實務上，登記主管機關對於公司登記事項之審查係採形式審查，先為敘明。

二、按公司法於90年11月12日全盤修正，刪除第412條、第415條、第419條及第422條有關主管機關對於有限公司及股份有限公司設立登記、增資登記之申請，應派員檢查並得限期申復及抵繳資本之財產過高得裁減之規定，且修正第7條：「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之」之規定，就資本真實性，賦予會計師查核簽證之責，公司登記主管機關已不再具有檢查及裁減權限。又公司法第9條亦同時修正第4項規定為：「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記」，並配合修正第388條規定，以違反「本法」及不合法定程式者，始令其改正。即資本如有虛偽不實，須經司法判決確定後，始得據以撤銷或廢止登記。準此，公司登記主管機關對於登記之申請，僅須就公司所提出之申請書件審核，倘符合公司法之規定，即應准予登記。換言之，公司申請設立或變更登記事項，其真實性如何，允屬司法機關認事用法之範疇。按實務上，登記主管機關對於公司登記事項之審查，原即採形式審查，90年公司法全盤修正前，因法律規定賦予裁量空間及權限致滋生誤解，現已修法予以釐清，採形式審查，益加明確。

三、鑒於法院對於涉及違反公司法第9條之罪，是否牽連觸犯刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪之判決，或單獨以公司法第388條或併列第388條及第412條之規定，而認定主管機關對於公司登記事項負有實質審查之義務，非僅形式審查而已，判決被告無刑法第214條之刑責，與上開修法意旨未合，建請配合上開公司法修正意旨停止適用。

（96.1.4經商字第09502185840號函）

十九、經理人報酬

按公司法第29條第1項3款規定，股份有限公司經理人報酬，應由董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。準此，股份有限公司經理人之報酬，係專屬董事會決議事項，尚不得由董事會授權董事長核定。

（96.1.4經商字第09500202210號函）

二十、重整時無須保留員工及原股東認購權

按公司法第267條第7項規定：「本條規定，對因合併他公司、分割、公司重整或依第167條之2、第262條、268條之1第1項而增發新股者，不適用之」，旨在公司依重整計畫發行新股，如可排除員工及原有股東之優先承購權。重整人即可依計畫內容逕自尋求認購，無需再費時探詢公司員工及原有股東是否優先承購，可節省勞力、時間、費用，並提高債權人及投資者之投資意願，有助於重整程序之進行。至於該條文規定究屬證券交易法之募集或私募，宜依金管會之意見辦理。

（96.1.4經商字第09502185160號函）

二十一、公司破產之登記

一、按法院宣告公司破產之裁定遭抗告法院裁定廢棄，駁回破產之聲請確定，該宣告公司破產之裁定即失其效力，公司之人格自不因而消滅，法院並應囑託相關登記機關塗銷其破產登記。

二、次按公司破產者，應予解散（公司法第71條第1項第6款、第113條、第115條、第315條第1項第7款），其法人人格並歸於消滅；惟在依破產程序清理債務之必要範圍內，仍視為存續。破產程序終結或終止後，公司登記機關應塗銷公司之破產登記；公司如尚有剩餘之財產，則應行清算，於清算之必要範圍內，視為存續；如已無財產，公司之人格即確定歸於消滅。

三、本院秘書長72年9月8日（72）秘台廳（一）字第01672號函，係參照最高法院62年度第1次民事庭庭長會議決議（六）意旨，該決議業經最高法院92年度第7次民事庭會議決議不再供參考。本院上開函自亦不再供參考。

（96.1.26秘台廳民二字第0960002208號函）

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